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2020成人高考专升本《民法》重点复习资料

2020-10-24 09:53 信息来源:互联网 字体:
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本文内容提示:2020,成人高考,专升本,《,民法,》,重点,复习资料,民法,知识点,整理,第一章,   导读: 民法知识点整理 第一章 民法概述 第一节 民法概念 民法:调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 第二节...

民法知识点整理
第一章 民法概述
第一节 民法概念
民法:调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
第二节 我国民法的调整对象
民法调整平等主体之间的财产关系包括物权关系、财产关系。
财产关系:是指人们在产品的生产和、分配、交换和消费过程中所形成的具有经济内容的关系。
平等主体间的财产关系具有以下特点:民事主体在民法上的地位是平等的 当事人意思表示自由 等价有偿
平等主体间的财产关系包括财产所有关系(物权关系)和财产流转关系(债权关系)。
财产所有关系:因占有、使用、收益和处分财产而发生的社会关系。
财产流转关系:因转移财产而发生的社会关系。
民法调整平等主体之间的人身关系
人身关系:没有财产内容但有人身属性的社会关系。是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。包括人格关系和身份关系。
人身关系的特点:人身关系以主体的人身为其发生存在的基础
                具有非财产性
                人身关系所体现的人身利益具有专属性
人格关系:因民事主体的人格利益而发生的社会关系。
人格利益:人的生命、健康、姓名、名称、肖像、名誉等方面的利益。
人格权:是民事主体依法固有的、以人格利益为客体、为维护主体的独立人格所必备的权利。
身份关系:是基于一定的身份而产生的社会关系。婚姻自主权不是身份权,而是人格权。
第三节 民法的特点
民法是权利法
民法内容主要是私法
将民法置于私法的范畴具有以下意义:有助于在私法领域提倡当事人意思自治 充分尊重和保障自然人的财产权和人身权 明确民法的基本属性
民法主要是实体法
民法具有一定程度的任意性
民法强调平等协商和等价有偿原则
第三节 民法与邻近法律部门的区别
民法与经济法
经济法的内容主要包括:反不正当竞争法 反垄断法 产业政策法 预算法 农业法 银行法 价格法等法律
民法和经济法的主要区别:从调整对象看 民法主要调整平等主体之间的人身财产关系,经济法主要调整经济管理关系 此种关系一般不调整人身关系。
民法与商法
民法与行政法
民事法律的调整方法具有平等性 任意性的特点 行政法具有强行性 其规范多为强行法,一般不允许当事人通过协商改变法律。行政法为公法 民法为私法。
民法与劳动法
劳动法:是调整劳动关系以及与劳动挂席密切联系的一些关系的法律。
劳动法与民法的区别在:从法律关系的性质看,劳动关系在内容上既具有平等性 又具有隶属性。民事关系则是民事主体之间的关系。从法律规范看,民法的规范大多是任意性的,而劳动法更多的是强制性规范。从法律关系的主体看,劳动关系的主体是劳动者和用人单位 民法的主体可是一切自然人。法人和其他组织,甚至是国家。
民法与社会法
第四节 民法的体系
商品关系的形成必须具备三个条件:必须要有独立的商品“监护人”(所有者)必须要商品交换者对商品享有所有权。必须要商品交换者意思表示一致。
主体制度
物权制度
所有权和其他财产制度是规范财产的所有和使用关系的基本制度。
所有权是商品生产和交换的前提,也是商品生产和交换的结果。
债和合同制度
人格权制度
知识产权制度
侵权责任制度
财产继承制度
第五节 民法的渊源
宪法
民事法律
是由全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的的民事立法文件,是我国民法的主要表现形式。
国务院(最高国家行政机关)发布的民事法规、决议和命令
最高人民法院(最高国家审判机关)的指导性文件
国务院各部委依据法律、行政法规所制定的规范性文件
地方性民事规范
国家认可的民事习惯
第六节 民法的适用范围
民法在时间上的适用范围;是指民事法律规范在时间上所具有的法律效力
民法在空间上的适用范围:是指民事法律规范在地域上所具有的效力
民法对人的适用范围
第七节 我国民法的历史发展
 第二章 民法的基本原则
第一节 民法基本原则概述
基本原则的功能:民法的基本原则是民事立法的准则
                民法的基本原则是民事主体进行密使活动的基本准则
                民法的基本原则是裁判者对民事法律、法规进行解释的基本依据
                民法基本原则是民法学者讨论价值判断问题时,应当权衡的主要因素。
相互之间的关系:平等原则是民法的基础原则 私法自治原则是民法最重要、最具代表性的原则 公平原则是对私法自治原则的有益补充 诚实信用原则与善良风俗原则都是以道德要求为核心的,但善良风俗原则与诚实信用原则不同 诚实信用原则和公序良俗原则是对私法自治原则的必要限制,力图谋求不同民事主体之间自由的和谐共存。
第二节 平等原则
也称为法律地位平等原则 平等原则首先体现为民事立法和民事司法的准则,即:立法者和裁判者对于民事主体应当平等对待。
第三节 私法自治原则
私法自治原则:又称意思自治原则 是指法律确认民事主体得自由的基于其意志去进行民事活动的基本准则。私法自治原则不是绝对的,得以限制民事主体自由的足够充分且正当的理由就是国家利益和社会公共利益。
第四节 公平原则
公平原则包含两层含义:一 是立法者和裁判者在民事立法和司法的过程中应维持民事主体之间的利益平衡;二是民事主体依据社会公认的公平观念从事民事活动,以维持当事人之间的利益均衡以及社会的平衡。
第五节 诚实信用原则
任何当事人都要对他人诚实不欺、恪守诺言、讲究信用
当事人应以善意的方式行使权利、在获得利益的同时 应充分尊重他人的利益和社会利益,不得滥用权利。
法官及仲裁处理民事案件时贯彻诚实信用原则,主要体现在以事实为依据,保护各方当事人的权利,平衡当事人的利益。
第六节 公序良俗原则
公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的合称,有两层含义:一 是从国家的角度定义公共秩序;二是从社会角度定义善良风俗 是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。
善良风俗原则与诚实信用原则不同,善良风俗原则并不强制民事主体在民事活动中积极的实现特定的道德要求,它只是消极的设定了民事主体进行民事活动不得逾越的道德底线。诚实信用原则则强制民事主体在民事活动中积极的实现特定的道德要求,它设定了民事主体进行民事活动必须满足的道德标准。因此善良风俗原则通常派生禁止性规范,诚实信用原则通常派生强制性规范。
禁止性规范包括禁止虐待家人,禁止订立有违公德的遗嘱,禁止有伤分化违反伦理的行为,禁止有损人格尊严的行为,禁止限制婚姻自由的行为和约定的行为。
第三章 民事法律关系
第一节 民事法律关系概述
民事法律关系:是民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务而为核心内容和社会关系,是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。
民事法律关系的特征:民事法律关系的主体间的法律地位是平等的。
                    民事法律关系主要是财产关系
                    民事法律关系的保障措施具有补偿性(消费者权益保护法)
民事法律关系的分类:
(一)财产法律关系和人身法律关系
财产法律关系:因财产的所有和财产的流转所形成的,满足民事主体财产利益所需要的民事法律关系。如;财产所有权关系 买卖关系 租赁关系等。
人身法律关系:与民事主体的人身不可分离,为满足民事主体的人身利益所形成的民事法律关系。
区分财产法律关系和人身法律关系的意义在于:权利性质不同。财产法律关系确立的是财产权利,通常时可以转让的。人身法律关系确立的权利与一般权利主体是不可分离的,不能转让。保护方法不同。
(二)绝对法律关系(所有权关系)和相对法律关系(买卖关系)
绝对法律关系:是指与权利人相对应的义务人是权利人以外一切不特定人的民事法律关系。
相对法律关系:是指与权利人相对应的义务人是特定人的民事法律关系。
(三)物权关系和债权关系
物权关系:是指权利人可以直接支配物,不需要义务人实施某种积极行为予以配合即可行使并实现其权利的民事法律关系。
债权关系:是指权利人必须由义务人的一定行为相 配合,才能行使和实现其权利的民事法律关系。
第二节 民事法律关系的要素
民事法律关系的主体 内容 客体
民事法律关系的主体,简称民事主体,是指参加民事法律关系的人。民事主体包括自然人、法人、其他组织和国家等。
民事法律关系的内容主要包括民事主体所享有的权利、可以行使的权力、负担的义务以及受到的其他法律拘束等。其中民事权利和民事义务是民事法律关系的核心要素。
民事权利:是经由民法规范或者法院判决类型化的自由,基于这种自由,民事主体或者保障自己的利益,或者可以获得法律上的利益。
民事义务:是法律上拘束的类型化,这种法律上的拘束,可以基于法律的规定或者当事人的意志产生,通常是要求民事主体为一定行为或者不为一定行为,目的是满足相对人权利的实现。
主合同义务:又称主给付义务,属于约定义务,即直接决定民事主体间交易类型的民事义务。
从合同义务:又称从给付义务,;也属于约定义务,即辅助主合同义务实现债权人交易目的的民事义务。
附随义务:属于法定义务,即依据诚实信用原则,根据合同的性质、目的、交易习惯产生的民事义务。只能在对方违反附随义务时,才能主张承担民事责任。
诚信原则对合同义务的扩张:先合同义务:在合同生效前缔约双方因缔结合同而依法承担的彼此遵守信用的一种合同附随义务。比如,使用方法的告知义务,瑕疵的告知义务。协作和照顾义务、保密义务、重要事项的告知义务等等。后合同义务 92条。
间接义务:又称不真正义务,属法定义务,是法律要求民事主体谨慎对待自身利益的民事义务。依据《合同法》119条规定;买卖合同双方当事人在对方违约后,都“应当采取适当措施防止损失扩大”即属此类义务。当事人违反间接义务,属自甘冒险行为,无须向对方承担违约责任。
民事法律关系的客体:指民事权利的民事义务所指向的对象。
民事法律关系的客体主要有五类,即物、行为、智力成果以及商业标志、人身利益和权利。
债权法律关系的客体是行为;人身权法律关系的客体是人身利益;知识产权法律关系的客体是智力成果以及商业标志等。
第三节 民事法律事实
民事法律事实:是民法认可的能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。
民事法律事实的分类:事件和行为
事件:是指与当事人的意志无关,能够引起民事法律后果的客观现象。例如;国家的征收使当事人丧失财产所有权。
行为:是指当事人的有意识的活动。行为可分为表示行为和非表示行为。表示行为包括民事行为和准民事行为,非表示行为包括事实行为。
民事行为:是指行为人基于其意志设立、变更、终止民事权利义务关系的行为。
准民事行为:是指行为人实施的有助于确定民事法律关系相关事实因素的意愿表达或者事实通知行为。
准民事行为主要包括:催告和通知等。
事实行为:指行为人实施的一定行为。一旦符合了法律的构成要件,不管当事人主观上是否有确立、变更、或消灭某一民事法律关系的意思,都会由于法律的规定,从而引起一定的民事法律效果的行为。这种引起民事法律关系的产生、变更和消灭的两个以上的事实总和,叫做民事法律关系的事实构成。
民事法律关系的主体:自然人{本国公民 外国人 无国籍人 个体工商户 农村承包经营户}
                    法人 企业法人 公司企业法人 有限公司法人
                                               股份有限公司法人
                                  非公司企业法人
                        非企业法人 事业单位法人
                                   机关法人
                                   社会团体法人
                    其他组织 法人分支机构
                             合伙组织
                             个人独资企业
                             设立中的法人
                    国家(特殊情况下)
第四章 自然人
第一节 自然人的民事权利能力
概念 特征 开始 终止
自然人:即生物学意义上的人,是基于出生而取得民事主体资格的人。
自然人的民事权利能力:是指法律赋予自然人得享有民事权利,承担民事义务的资格。
民事权利能力与其享有的民事权利的主要区别:民事权利能力是一种资格,民事权利是民事法律关系的要素。民事权利能力 既是权利能力也是义务能力。根据《民法通则》第9条规定,自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力。自然人的民事权利能力不能放弃或者转让,而自然人的民事权利可以依法放弃或者转让。
自然人民事权利能力的特征:普遍性与平等性 不可转让性
自然人的民事权利能力始于出生。我国采用独立呼吸说。
自然人的民事权利能力终于死亡。包括生理死亡和宣告死亡,我国以呼吸和心跳均告停止为自然人生理死亡的时间。
第二节 自然人的民事行为能力
概念 划分 无民事行为能力和限制行为能力的宣告 终止 诉讼行为能力
自然人的民事行为能力:是指自然人能够独立通过意思表示,进行民事行为的能力。
民事行为能力和民事权利能力的区别:P48
自然人民事行为能力的划分:完全民事行为能力 限制民事行为能力 无民事行为能力的能力。
完全民事行为能力:是指自然人具有的通过自己独立的意思表示进行民事行为的能力。
我国《民法通则》第11条第1款规定:“十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动, 是完全民事行为能力人。”《民法通则》第11条第2款规定:“十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”
未成年人得单独实施的民事行为: 使未成年人纯获利益或被免除义务的行为
                               未成年人得自由财产行为
                               被许可的未成年人得营业行为
                               缔结劳动合同和请求劳动报酬
                               日常生活中的定型化行为
限制民事行为能力(10≤人<18):是指自然人独立通过意思表示进行民事行为的能力受到一定的限制。我国《民法通则》第12条第1款规定:“十周岁以上未成年人是限制民事行为能力人。”我国《民法通则》第13条第2款规定:“不能完全(≥10)辨认自己行为的精神病人(包括痴呆症人)是限制民事行为能力人。”
无民事行为能力人:是指自然人不具有以自己独立的意思表示进行民事行为的能力。我国《民法通则》第12条第2款规定:“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人。”第13条第1款规定:“不能辨认自己行为的精神病的人是无民事行为能力人。”
宣告自然人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,必须具备以下要件:自然人须为精神病人 须经其利害关系人申请
第三节 自然人的民事责任能力
概念 其他能力
自然人的民事责任能力:是指自然人对自己的侵权行为、债务不履行行为以及其他民事违法行为,如违反先合同义务的行为等承担民事责任的能力。
自然人的侵权责任能力:即自然人对自己的侵权行为承担民事责任的能力。
自然人致他人损害:即使该自然人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,只要有财产的,即有责任能力,应承担责任;无财产的,即无责任能力,由监护人承担责任,监护人尽力监护职责的,可以适当减轻其责任。可见,就侵权损害赔偿责任而言,完全民事行为能力人固有责任能力,无完全民事行为能力人也得有责任能力。
就停止损害、排除妨碍、消除危险、返还财产等侵权责任的承担方式,无论自然人行为能力状况如何,都有责任能力。就消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等侵权责任的承担方式,完全民事行为能力人自然具备责任能力。无完全民事行为能力人如在具体情形下具备认识其责任所必要的理解力,即具备责任能力。
对于债务不履行行为,无论该自然人的行为能力状况如何,该自然人都有责任能力,都得相应的民事责任。监护人未尽监护职责致使无完全民事行为能力人承担债务不履行责任的,应对被监护人承担责任。
就缔约过失责任情形,自然人的责任能力问题,应区别对待。具备完全民事行为能力者,自然具备责任能力。无完全民事行为能力者,如在具体情形下具备认识其责任所必要的理解力,即具备责任能力。
第四节 监护
概念 沿革 性质 设定 内容 终止
监护:是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。履行监督和保护职责的人,称为监护人。
监护权的性质:权利说 义务说 职责说
监护人的设定:监护人可以是一人,也可以是数人,但应当是具有监护能力的人。根据《民法通则》司法解释第11条,认定监护人的监护能力,应当根据监护人的身体健康状况、经济条件以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。
我国监护人的设定方式有:(一)法定监护 指监护人是由法律规定直接规定而设置的监护。 (1)祖父母、外祖父母(2)兄 姐 (3)与未成年热联系密切的,愿意承担监护责任,又经未成年人父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的其他亲属和朋友。没有以上监护人的,由未成年人父母所在的单位或者未成年人得住所所在地居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
根据《民法通则》第17条规定,无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,应由下列人员担任监护人:(1)配偶 (2)父母 (3)成年子女(4)其他近亲属 (5)与精神病人关系密切、愿意承担监护责任 又经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的其他亲属和朋友。(二)协议确定监护人 (三)委托监护 (四)遗嘱监护
监护权的内容:《民法通则》第18条规定;“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。”
包括以下内容:保护被监护人的人身、财产及其他合法权益  担任被监护人的法定代理人 教育和照顾被监护人
监护关系的终止:得基于以下原因
对于未成年人得监护,自被监护人成年之日起,监护关系自然终止
对于精神病人的监护,只有当精神病人痊愈,由人民法院作出撤销其监护的裁决时,加护关系才能终止。
监护人不宜继续担任监护人或者监护人不履行监护职责,人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,经查明事实,撤销监护人资格,监护关系终止。
监护人或者被监护人一方死亡或者监护人成为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。
第五节 自然人的姓名 户籍 住所 身份证
姓名:是指自然人借以相互识别的文字符号系统的总称。
《民法通则》第15条规定;“公民以他的户籍所在地的居住地位住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。”自然人离开住所地最后连续居住一年以上的地方,为经常居住地。
确定自然人的住所,对于决定国籍、案件管辖、司法文书送达地点、债务履行地、国际私法上准据法的适用,宣告失踪和宣告死亡地等,都有重要的法律意义。
户籍:是以户为单位记载自然人的姓名、出生、住所、结婚、离婚、收养、失踪和死亡等事项的法律文件。
第六节 宣告失踪和宣告死亡
宣告失踪:是指自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。
宣告自然人失踪应具备的条件:须有自然人下落不明满2年的事实
                            须由利害关系人向人民法院提出申请
                            须由人民法院依照法定程序宣告 公告期为3个月
下落不明:是指自然人离开最后居住地后没有音讯的状况。依据《民法通则》司法解释第28条,下落不明的起算时间, 从公民音讯消失之次日起算。
利害关系人:依据《民通》司法解释24条,包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人,如自然人的债权人和债务人。
宣告失踪的法律后果:是为失踪人设立财产代管人。
《民通》第22条规定;“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落,经由本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的失踪宣告。”
宣告死亡:是指自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经厉害关系任申请,由人民法院宣告其死亡的法律制度。
宣告自然人死亡须具备的条件:自然人下落不明须达到法定的期间
                            须有利害关系人的申请
                            须由人民法院进行宣告
一般情况下,自然人离开住所下落不明满4年的;或因意外事故下落不明,从事故发生之日起满2年的,利害关系人可以申请宣告他死亡。战争期间下落不明的,申请宣告死亡的失踪时间使用4年的规定。
宣告死亡的公告期为1年,因意外事故下落不明,经有关机关证明该自然人不可能生存的,宣告死亡的公告期为3个月。
申请宣告死亡的利害关系人顺序:(1)配偶 (2)父母、子女 (3)兄弟姐妹、祖父母、外祖母、 孙子女、外孙子女 (4)其他有民事权利义务关系的人。
宣告死亡的法律后果:主要包括被宣告死亡的自然人与其配偶之间婚姻婚姻关系消灭;他的继承人因此可以继承其遗产;受遗赠人可以取得遗赠等。
《民通》第24条第2款规定,有民事行为能力人在被宣告死亡期间,仍然能够独立参加各种民事活动,其实施的民事行为仍然可以有效的。再婚、子女已被他人收养的不恢复。
第七节 个体工商户和农村承包经营户
个体工商户:自然人在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的。
个体工商户责任的承担:个人经营的个体工商户,以全部个人财产承担无限清偿责任,而不是以全部家庭财产对其债务承担责任。家庭经营的个体工商户,应以家庭共有财产来承担清偿责任。
虽然是个体经营,但以家庭财产进行投资,或经营收入所得主要为家庭成员享受,或经营所得作为夫妻共同财产,也应以家庭或夫妻共同财产承担无限连带责任。
农村承包经营户:农村集体经济组织的成员,在法律允许的范围内,按照承包合同规定从事商品经营的。
农村承包经营户的责任承担:以个人名义承包经营的,应以个人财产承担无限责任;以家庭名义承包经营的,应以家庭共有财产承担无限责任。
第五章 合伙
概念 合伙人出资和合伙财产 合伙内部关系 退伙和入伙 隐名合伙 合伙的终止
合伙:是指自然、法人或其他组织订立合伙合同,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织。
合伙包括个人合伙、合伙型联营与合伙企业。
个人合伙:是指两个以上的自然人按照协议,各自提供资金、实物、技术等,共同经营、共同劳动。
合伙型联营:又称半紧密型联营。即企业之间或者企业、事业单位之间共同经营,但不具备法人条件的联营。
合伙企业:是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。
普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业是由普通合伙人与有限合伙人组成的,其中普通合伙人对合伙企业债务横担无限连带责任。在合伙企业领取执照前,合伙人不得以合伙企业名义从事经营活动。
合伙人 普通企业  无限责任
       特殊的普通合伙企业 第五十五条
       有限合伙企业(有些承担有限责任,有些承担无限责任)
合伙人的出资是合伙进行业务活动的物质基础。
《民通》第30条规定,合伙人可以提供资金、实物、技术等作为出资。《合伙企业法》第16条则规定普通合伙企业的合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,也可以用劳务出资。
随着交易发展,许多合伙人是以信用和单纯不作为作为出资。信用出资:是指以合伙人在社会上之名望供合伙使用。单纯不作为;是指防止某个人作和自己有竞争力的行为。
合伙财产的构成:一般来说,合伙财产既包括合伙人的最初出资(含出资请求权),以及用出资资金购买和以其他方式取得的财产,也包括在合伙经营期间所取得的赢利和利息。
在合伙企业存续期间,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意。
合伙人向合伙人以外的人依法转让其财产份额的,除非合伙协议另有规定,否则在同等条件下,其他合伙人有优先受让的权利。合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意。出质:物权法 第十九章第三节
合伙的债务承担
合伙债务:是指于合伙关系存续期间,合伙以其字号或全体合伙人的名义,在与第三人发生的民事法律关系中所承担的债务,承担合伙债务的财产应以合伙人财产和各合伙人的个人财产为限,普通合伙人应以自己的全部财产承担债务的清偿责任,即普通合伙人对合伙债务承担无限责任。
 
对于其他合伙人是否有义务以个人财产代替其他合伙人清偿合伙债务?各个国家和地区的立法有分担主义和连带主义的区别。就个人合伙和合伙企业中的普通合伙人,我国现行民事立法采连带主义。如《民通》第35条第2款规定:“合伙人对合伙的债务承担连带责任,法律另有规定的除外,偿还合伙债务超过自己应当承担的数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。”合伙的债权热有权向任何一个、几个或者全体合伙人提出履行债务的请求。普通合伙企业不能清偿到期债务的,各合伙人应当承担无限连带清偿责任。
并存主义:对合伙债务,债权人可就合伙财产和合伙人的个人财产选择请求清偿。
补充连带主义:对合伙债务,债权人应首先要求以合伙财产作为清偿,合伙财产不足清偿时,各个合伙人就不足之额连带负其责任。
对于同时存在合伙债务和合伙人个人债务,债权人权利的实现问题,有合伙债权优先原则和双重优先权原则之别。合伙债权优先原则:是指合伙债权人就合伙财产优先受偿,不足部分,与合伙人个人债权人就合伙人的个人财产共同受偿。双重优先权原则:是指合伙人个人的债权人优先于合伙的债权人从合伙人的个人财产中得到满足,合伙债权人优先于合伙人个人的债权人从合伙财产中得到满足。
我国审判实践采用双重优先权原则,即按照以下原则承担合伙债务:合伙人的共有财产首先应用于偿还合伙债务。偿还之后若有剩余共有财产的,应根据各合伙人享有的份额进行分割,再分别用于清偿合伙人的个人债务;反之,合伙人的个人财产首先应用于偿还个人债务,偿还个人债务之后若有剩余的,再用以偿还合伙债务。
表见合伙:某人虽然不是某现存合伙的真正合伙人,但他以言辞、文字或行为表明他是该合伙的合伙人,或者同意他人以言辞、文字或行为表明该某人为某现存合伙的合伙人,从而使第三人相信这种表述并对该合伙施以信用,则在该某人与现存合伙之间产生表见合伙。表见合伙也要对第三人承担合伙人的责任。
合伙的内部关系
合伙的一个重要特点是合伙人共同管理、共同经营。
《民通》第34条规定:“个人合伙的经营活动,由合伙人共同决定,合伙人有执行和监督的权利。”
合伙内部的损益分配
通常情况下,各合伙人应按其在合伙中出资份额的比例分享赢利和分担亏损;在有合同约定时,应按约定的办法进行分配。
依旧《合伙企业法》第33条规定,合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。应当注意的是,有限合伙企业的合伙协议可以约定将全部利润分配给部分合伙人。
退伙:是指合伙人脱离合伙关系,丧失合伙人的资格。退伙分为生命退伙(任意退伙)和法定退伙。我国现行民事立法上的退伙包括协议退伙、约定退伙、声明退伙、法定退伙等。
协议退伙:是指基于合伙人之间达成的协议,某一合伙人退伙。
约定退伙:是指合伙合同约定的退伙事由具备,合伙人脱离合伙。
声明退伙:是指基于合伙人的意思退伙。应当提前30日通知其他合伙人。
法定退伙:是指发法律规定的条件满足,合伙人脱离合伙。合伙人被依法认为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经其他合伙人一致同意的,可以依法转为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。
《合伙企业法》第49条,合伙人因未履行出资义务、因故意或者重大过失给合伙企业造成损失,因执行合伙企业事务时有不正当行为或者因合伙协议约定的其他事由,经其他合伙人一致同意,可以决议将其除名。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人对除名决议有异议的,可以在接到除名通知之日起30日内,向人民法院起诉。
退货时有未了解的合伙企业事务的,待了结后进行结算。
入伙:是指合伙成立后,第三人加入合伙并取得合伙人的资格。
新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。
隐名合伙:是指当事人在协议中约定一方对于他方所经营的事业出资而分享其利益并分担其损失的合伙。
隐名合伙人只能以货币、实物和知识产权等作为出资,不能以信用和劳务出资。
合伙的解散包括自愿解散和强制解散。
合伙解散并不意味着合伙即终止。合伙解散后应进行清算,清算完毕,办理注销登记手续,合伙方终止。清算结束,应当编制清算报告,经全体合伙人签名、盖章后,在15日内向企业登记机关报送清算报告,办理合伙企业注销登记。此时,合伙企业才终止。
第六章 法人
第一节 法人制度概述
一 法人的概念、沿革和特征
法人:是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。这种组织既可以是人的结合团体,也可以是依特殊目的所组织的财产。
法人的基本法律特征:法人是依法成立的一种社会组织。这是法人与自然人之间的最大区别。
                   法人拥有独立的财产或者经费
                   法人独立承担民事责任
                   法人能够以自己的名义参加民事活动
法人的优点:筹集资本便利 规模大 风险小
二 法人的本质
法人拟制说,除自然人外无独立人格的存在,对于法律所拟制的人应采取限制的态度,表现为法人应经过国家的特许才能成立。
法人否认说,也就是不承认法人存在的各种学说。
法人实在说,法人并不是法律虚构的,也并非是没有团体意思和利益,而是一种客体观存在的主体。该说又分为“有机体说”和“组织体说”有机体说又称为团体人格说或者具体实在说 组织体说额代表人物米休德等认为,法人是一种具有区别于i成员的个体意志和利益的组织体。
三 法人的分类
(一)以法人设立的目的及所依据的法律不同,可以将法人区分为公法人和私法人。
在大陆法系国家和地区,以实现公共福利为目的,依据公法设立、组织的法人公法人。追求私人目的,依据私法所设立的法人为私法人。
(二)以法人成立的基础为标准,可以把私法人分为社团法人和财团法人。
社团法人是以人的组合作为法人成立基础的私法人,所以又称法人型人合组织,例如各种公司、合作社、各种协会、学会等都是社团法人。财团法人是以一定的目的财产作为成立基础的私法人。
社团法人和财团法人的区分意义在于,前者以人为基础,后者以特定财产为基础,导致一下差别:设立行为的差别 社团法人的设立行为,限于生前行为,并是二人以上所为的共同行为,简称社团章程行为。财团法人的设立行为,是行为人所为的捐助行为,简称捐助行为,不限于生前行为,可以是死因行为。
      设立程序的差别
      设立人地位的差别
      变更和解散的条件不同
      内部组织不同 财团法人有时设有受益人。P72
(三)以法人的设立目的为标准,可将私法人区分为公益法人和营利法人。
以营利为目的设立的法人是营利法人,反之为公益法人。
我国现行法上对于法人的分类:在《民通》中,法人被分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。
企业法人:以从事生产、流通、科技等活动为内容,以获取赢利和增加积累、创造社会财富为目的、它是一种营利性的社会经济组织。
依据现行法,我国的企业法人有是那种分类方法;一是根据所有制性质将企业法人分为全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、私营企业法人;二是根据是否有外资参与,将企业法人分为中资企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人;三是根据企业的组合形式,将企业分为单一企业法人、联营企业法人和公司法人。
机关法人:是指依法享有国家赋予的公权力,并因行使职权的需要而具备的相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。
事业单位法人:是指为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位法人不以营利为目的。
社会团体法人:是指中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性法人。社会团体法人可分为学术性社会团体法人、行业性社会团体法人、专业性社会团体法人及联合性社会团体法人等。
第二节 法人的成立
一 设立中的法人应具备的条件
(一)依法设立
依法设立:是指作为设立中法人的社会组织,其成立必须合法,其设立目的和宗旨要符合国家利益和社会公共利益的要求,它的组织机构设立方式等要符合法律的要求。
(二)有必要的财产和经费或者必要的经费来源
必要的经费或者经费来源,主要是对于设立机关、事业单位、社会团体法人的要求。
(三)有自己的名称、组织机构和场所
法人必须具备一定的组织机构,如权力机关、执行机关、监督机关等。
行政区划+字号+行业+组织形式
(四)满足法律规定的其他条件
设立中的法人尽管可以经由设立程序,取得法人资格,但其本人并非法人。设立中的法人得作为其他组织的一种,以自己的名义进行民事活动。在取得法人资格前,得适用合伙的相关规则,其成员应对设立中的法人对外发生的债务承担无限连带责任。一旦法人设立成功,设立中法人的各项权利和义务由成立的法人享有或者负担。
二 法人设立的原则
自由设立主义 又称放任主义,即国家对于对于法人的设立,不加任何干涉,不作任何限制,完全由当事人自由处断。
特许设立主义 也称立法特许主义 即法人的设立需有专门的法令或者国家特别许可。
许可设立主义 又称核准设立主义 之法人设立时除了应符合法律规定的除外,还要经过主管行政官署的批准,主管机关依照规定进行审查,作出批准或者不批准的决定。
准则设立主义 也称登记主义 指法律预先规定法人成立的条件,设立人可依照该条件设立,一旦符合法人的成立条件,无须经过主管部门的批准,就可直接到登记机关办理登记,法人即可成立。
强制设立主义 即国家以法律规定某种行业或者某种情况下必须设立一定法人组织的设立原则。
三 法人的名称和住所
以其主要办事机构所在地为住所
第三节 法人的民事能力
一 法人的民事权利能力
法人的民事权利能力:就是法人能够以自己的名义参与民事法律关系并且取得民事权利和承担民事义务的资格。法人自成立之时具有民事权利能力。
自身性质的限制 法律法规的限制
二 法人的民事行为能力
法人的民事行为能力:是法人以自己的独立意志进行民事行为的能力。
我国就法人本质采法人实在说。
法人的民事行为能力具有以下特点:
法人的行为能力和权利能力同时产生、同时终止。
自然人的行为能力通常是由自己来实现、法人则不同、法人的行为能力通常是由法人的机关或者法人机关委托的代理人来实现。
三 目的范围(指法人的经营范围)对企业法人的限制
目前主要有以下认识:一为权利能力限制说 二为行为能力限制说 三为代表权限制说(我国所采取的限制说)四为内部责任说
就经营范围对企业法人的限制,以前述不同的认识为前提,岁企业法人超出经营范围所为的民事行为效力的判断也就不同。
唯有行为能力限制说及代表权限制说在利益衡量上较好的兼顾了各方当事人的利益,而且符合我国现行民事立法的规定。
《合同法司法解释一》第10条规定;“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营(烟草)以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
企业法人的行为能力:是指企业法人以自己的独立意志去进行民事行为的能力,而企业法人的经营范围是企业法人的出资者控制自身投资风险的手段,二者并无逻辑上的关联,采行为能力限制说缺乏形式上的正当性。
四 法人的民事责任能力
法人的民事责任能力:是指法人据以独立承担民事责任的资格。
法人具有民事责任能力,可独立承担民事责任。其中企业法人以其全部财产承担民事责任,企业法人的投资者则仅承担有限责任。
五 公司人格否认制度
公司人格否认:又称揭开公司面纱,是指对照法人制度的目的,就某一具有法人资格的公司,贯彻其形式上的独立性,会导致违反了正义、衡平的后果。
我国《公司法》第20条第三款规定;“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”
第四节 法人的机关及法人分支机构
一 法人机关的概念、种类
法人的机关:是根据法律或者法人章程的规定,对内管理法人事务或者对外代表法人从事民事活动的个人或者集体。
其他组织;法人的分支机构
          破产法人的清算组织
          设立法人的筹备组织
          合伙企业
          个人独资企业
          不具备法人资格的中外合作经营企业、外商独资企业
二 法人代表人
法人的主要负责人是法人的法定代表人。
三 法人分支机构
法人的分支机构经法人授权并办理登记,可以成为独立的民事主体,可以在银行开立结算账户,对外进行各项民事活动,但进行民事活动所发生的债务和所承担的责任最终由法人负责。
第五节 法人的变更和终止
一 法人的变更
法人的变更:是指在法人的存续期间内,法人在组织机构、性质、活动范围、财产或者名称、住所、隶属关系等重要事项上发生的变动。
法人的变更包括以下类型:法人组织机构的变更 包括 法人的合并 分为新设合并和吸收合并 法人的分立分为新设式分立和派生式分立
                        法人责任形式的变更
                        法人的性质、活动范围、财产、名称、住所、隶属关系等的变更
二 法人的终止
法人的终止:是指从法律上消灭法人的民事主体的资格。
法人的终止主要包括以下两个原因:依法被撤销 法人被解散 法人目的的实现以及其他原因
法人的清算:是指法人消灭时,由依法成立的清算组织依据其职权清理并消灭法人的全部财产关系。
企业法人终止的判断标准
一是事实终止主义 二是清算终止主义 三是登记要件主义
《民通》第46条规定:“企业法人终止应当向登记机关办理注销登记并公告”《公司法》189条规定;“公司清算结束后,清算组应当制定清算报告,报股东大会、或者人民法院确认,并报送公司登记机关,申请注销公司登记,公告公司终止。”《企业破产法》121条规定:“管理人应当自破产程序终结之日起十日内,持人民法院终结破产程序的裁定,向破产人的原登记机关办理注销登记。”但是我国实行的是登记要件主义。
企业法人的终止原因
自愿解散:即基于企业法人投资者或者股东的意愿 解散法人。
企业法人的自愿解散通常有:依章程规定解散
                          股东决定解散
                          因企业法人的分立或者合并而解散
强制解散:是指在企业法人的设立或者经营活动违反法律或者行政法规的情形,主管机关依法强令其解散。
强制解散主要包括:吊销企业法人营业执照
                  依法撤销或者关闭
                  命令撤销或者关闭
司法解散:是指企业法人在特定情形下基于法院的裁决解散。公司法第183条
破产解散:是指在企业法人不能支付其到期债务时,因企业法人自身或者债权人向法院申请而进入破产清算程序,法院裁定宣告破产后,企业法人解散。
企业法人自动歇业:是指企业法人自动停止营业活动。
企业法人解散后的清算
清算组织:是指以清算企业法人债权债务为目的而依法设立的组织。
企业法人清算组织的产生,有以下类型:
由法律规定的人选组成清算组织
由董事或者股东大会确定的人选组成清算组织
由主管机关确定的人选组成清算组织
由法院指定的人选组成清算组织
清算法人:是指处于清算状态中的法人。企业法人被解散后,应当进行清算,从解散的事由出现至清算程序结束,并办理注销登记之前,企业法人一直处于清算的状态,处于清算状态的法人称为清算法人。
《公司法》第187条第3款规定;“清算期间、公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动。”
清算法人与解散事由出现前的法人,在本质上是相同的,不过是得从事的民事活动的范围受到限制而已。
注销登记:是指登记主管机关根据企业法人的申请,对符合终止条件的企业法人,依照法定程序消灭其法人资格的一种具体行政行为。
我国现行法还认可依职权注销,依职权注销:是指登记主管机关在企业法人没有申请注销登记的情况下,单方依照职权注销企业法人登记的行为。
第七章 民事权利
第一节 民事权利的概念
民事权利:是经由民法规范或者法院判决类型化的自由,基于这种自由,民事主体或者可以保障自己的利益,或者可以获得法律上的利益。
权利就是服务于民事主体特定利益的实现或者维持,又法律上之力保证实现的自由。

第二节 民事权利的分类
一 人格权、财产权、知识产权、社员权
知识产权的主要类型:著作权 专利权 商标权 商号权

二 支配权、请求权、抗辩权、形成权
根据权利的作用所分
支配权:是指可以对权利的客体直接支配并排斥他人干涉的权利,如 物权。
支配权的特点表现在:其客体通常是特定的;其权利主体是特定的。支配权的实现不需要义务人的积极行为,但义务人不得实施妨碍支配权实现的行为,支配权因支配而产生排他性的权利。
请求权:是指得请求他人为一定行为或者不为一定行为的权利,如债权的请求权、得债权的请求权等。
请求权的特点:具有相对性;具有非公示性。请求权作为独立的实体权利,连接了实体法和程序法。因为民事诉讼得被区分为确认之诉给付之诉和形成之诉 给付之诉是这三种诉讼的核心,而给付之的基础就是请求权。
抗辩权:是指对抗请求权的权利。又分为 永久抗辩权和延期抗辩权
永久抗辩权:是指该项抗辩权的行使可以永久的阻止某项请求权的实现。
延期抗辩权:是指可以暂时阻止某项请求权实现的抗辩权。
抗辩权的特点:其是由法律明确规定的权利
              其作用在于对抗对方的请求权
              其行使必须以请求权的行使为前提
形成权:是指当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动的权利,如追认权、撤销权、抵销权等。
形成权的特点:依据权利人自己的意思表示,就能够既存的法律关系发生、变更或者消灭。
              其效力的发生不需要相对人作出某种辅助行为或共同行为
              其不存在被直接侵害的可能
              其不能与其所依附的法律关系分离
              其受到除斥期间的限制
三 绝对权与相对权
绝对权:是指义务人不确定,权利人无须通过义务人实施一定的积极协助行为即可实现的权利。
相对权:是指义务人为特定人,权利人必须通过义务人积极地实施或者不实施一定行为才能实现的权利。
区分绝对权与相对权的意义在于:对两种权利的保护方法不同,在权利被侵害时,侵权损害赔偿责任的构成要件不同。
四 主权利与从权利
主权利:是指在相互关联着的两个民事权利中可以独立存在的权利。
从权利:是以主权利的存在未其存在前提的权利。
五 既得权与期待权
既得权:是指成立要件已全部具备的权利。
期待权:是指权利的成立要件尚未完全具备,但将来有可能完全具备的权利。
第三节 民事权利的行使和保护
一 民事权利的行使
民事权利的行使也就是民事权利内容的实现
二 民事权利的保护
民事权利的保护措施,按照性质可以分为自我保护和国家保护两种
民事权利的自我保护:是指权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受侵犯。我国民法明文规定的自我保护措施,只有自卫行为,即正当防卫和紧急避险两项。
正当防卫:是指为了使本人或者他人的人身或者财产免遭正在进行的不法侵害,对侵权行为人采取的必要防卫行为。
正当防卫必须符合的条件:
现实性 是指对本人或者他人的人身和财产实施的侵害行为必须是现实的,即该行为已经开始并正在进行。
违法性 是指对本人或者他人的人身和财产实施的行为并非依法或根据合同约定进行的合法行为
针对性 是指正当防卫必须针对侵害人本人实施,不得针对第三人
目的性 是指防卫人必须具有保护合法权益的意图。
进行正当防卫不能违反比例原则,即防卫人采取的防卫措施与实现保护权利的目的应当相称。
紧急避险:是指为了使本人或者他人的财产、人身免受正在发生的危险,而不得以采取的致他人较小财产损害的行为。
紧急避险的构成要件:紧迫性 是指合法权益正遭受危险 危险是指显示存在的某种有可能立即对合法权益造成损害的紧迫事实状态。
                   必要性 是指避险人在不得已的情况下采取避险措施
                   合理性 是指避险行为适当并不得超过必要的限度
紧急避险与正当防卫的区别:紧急避险属于放任行为,只能在不得已的情况下进行。正当防卫属于合法行为。
                          紧急避险损害的是合法权益,所以法律要求进行利益权衡,紧急避险造成的损害不得大于该行为所避免的损害;正当防卫则是针对不法行为的,他以能够制止不法侵害为限,不存在进行类似利益权衡的要求。
自助行为:是指权利人为实现自己的请求权,在情事紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下所采取的对他人的财产或自由是施加扣押,拘束或者其他相应措施的合法行为。
自助行为仅在公力救济无法及时发挥作用时方可适用。
一般来说,当事人提起的民事诉讼请求有如下三类:
确认之诉:即请求人民法院确认某种权利是否存在的诉讼
给付之诉:即请求人民法院责令对方履行某种行为,以实现自己的权利的诉讼
形成之诉:即请求人民法院通过判决变更现有的某种民事权利义务关系,形成某种新的民事权利义务关系的诉讼。
第八章 物
第一节 物 物的概念和特征
物:民法上的物是指存在于人体之外,占有一定空间,能够为人力所支配并且能够满足人类某种需要,具有稀缺性的物质对象。
物的特征:物须存在于人体之外
          物主要限于有体物
          能满足人的需要
          物必须具有稀缺性
          物必须能为人支配
          物须独立成为一体
物的分类:动产和不动产 在空间上占有固定位置,移动后会影响其经济价值的物,为不动产;凡是能在空间上移动而不会损害其经济价值的物,为动产。我国《担保法》第92条第1款规定:“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”车辆 船舶 航空器属于准不动产。
区分动产和不动产的意义在于:物权变动的条件不同 得以设定的他物权类型不同  法律适用及诉讼管辖不同
流通物、限制流通物和禁止流通物 禁止流通物是指法律或者行政法规禁止自由流转的物
替代物和不可替代物
区分替代物和不可替代物的法律意义在于:替代物即使灭失,即可通过交付同样种类、品质、数量(或容量、重量)的物进行同一义务的履行。不可替代物一旦灭失,交付物品的义务即无法履行,可能需要通过金钱赔偿代替原义务的履行。
主物和从物
可分物和不可分物 凡可进行实物分割而不改变其经济用途和价值的物,为可分物。凡经实物分割后,将使该失去其原有的经济用途,降低其价值的物,为不可分物。对于可分物,可进行实物分割;对于不可分物,只能进行价值分割。
原物和孳息 原物是指原以存在之物,孳息是由原物所产生的收益(原物里产生出来的物)。 孳息可分为天然孳息和法定孳息。孳息都必须是独立产生的物。
区分原物和孳息的意义在于:通常情况下,原物所有人有权取得孳息之所有权。转移原物的所有权,之后产生的孳息的所有权应同时转移。
可消耗物和不可消耗物 可消耗物是指不能重复使用,一经使用就灭失或改变其原有状态的物。不可消耗物是指反复使用不改变其形态、性质的物。
区分不可消耗物和可消耗物的意义在于:借用合同、租赁合同等只能以不可消耗物为标的物。
单一物结合物和集合物
第二节 货币和有价证券
货币:是可以用票面金额来表现其价值的一种特殊的物。
特征:货币属动产
      货币是种类物,而且通常充当可替代物。
      货币是可消耗物
有价证券:是设立并证明某种财产权的书面凭证,是物的一种。有价证券持有人享有两种不同性质的权利,一是对有价证券本身的所有权;二是有价证券上所记载的权利。有价证券可以分为不记名的、指定人的和记名的三种。
不记名有价证券:凡是在有价证券中没有指明该证券的权利享有人。
指定人有价证券:是用指明一定的第一个取得人的名字的方法,或者指明根据“其指示”交付的方法制作的有价证券。
记名有价证券:凡是在有价证券中记载该证券权利人的。
有价证券包括:票据 股票 公司债券 国库券 提单 仓单
票据:是发票人依法发行的

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